Bir adam düşünün. Aralarında akrabalık, komşuluk, nikâh ilişkisi bulunmayan bir kadına her ay aldığı asgari ücretin 1/5'i oranında ödeme yapsın.
Bu ödemeyi yapan adam hakkında kadının babasının/erkek kardeşlerinin/amcalarının “Sen hangi amaçla bir kadına ödeme yapıyorsun?” diye çıkışması “Türk töresi” gereği makul sayılabilir.
Bir kadının maddi ihtiyaçlarını karşılamak geleneksel toplumda iki gerekçeyle izah edilebilirdi: 1) Kadının ebeveyni veya yakın hısımı olmak. İslâm fıkhında kadın ve çocukların nafakasını ailenin erkeklerinin karşılaması bir kuraldır. Eğer kadının ailesi (babası, erkek kardeşleri) yoksa, akrabaları ve onlar da yoksa mahalleli karşılayacaktır. Osmanlı mahalle sisteminde “avarız akçası” denen kurumun fonksiyonundan biri de buydu; 2) Kadının nafakasını karşılama görevi ikinci olarak evlendiği kocasının görevidir. İslâm bu nedenle “İçinizden bekârları evlendirin” (24 Nûr 32) ayetiyle kadınların kimsesizliğinin getireceği nafaka problemini “evlilik” içinde çözüme kavuşturmuştur.
İslâm fıkhında kadının nafakasının koca tarafından karşılanması hususu ancak ve sadece “evlilik birliği” kapsamında bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. Eğer koca, karısından ayrılmak istemişse (talâk), bu kez iddet müddeti boyunca eşinin nafakasını karşılar ve ona barınacağı mekânı verir. İddet müddeti hitama erince kadın artık soy bağı ile bağlı olduğu baba/kardeş/akraba topluluğunun himayesine dönmelidir.
743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi madde 144'te “nafaka yükümlülüğü” şöyle düzenlenmişti:
743 sayılı Türk Kanunu Medenisi madde 144: “Kabahatsiz olan karı yahut koca, boşanma neticesi olarak büyük bir yoksulluğa düşerse, diğeri boşanmaya sebebiyet vermemiş olsa dahi kudreti ile mütenasip bir surette bir sene müddetle nafaka itasına mahkûm edilebilir.”
Anlaşılacağı üzere 1926-2001 yılları arasında boşanan ve yoksulluğa düşen kişinin eski eşinden nafaka beklentisi bir (1) yıl ile sınırlandırılmıştı.
Batı'nın, kendi problemlerini çözmek için icat ettiği kurumlar Batı dışına “evrensel değer” olarak sunuldu. Bu durumda Batılı hak katalogları ile Batı dışı toplumların denetlenmesi ve tanzimi de sağlanabilirdi. CEDAW gündeme getirildi. Batı, Geleneksel toplumda kocanın “ailenin reisi” statüsü bozulursa kadının kapitalizmin aradığı yedek işçi gücünün tedarikinde kullanılabileceği, istihdam ücretlerinin bu şekilde düşürülebileceği ve son olarak da bu cinsin tüketim ritüellerine uyum sağlayabileceği öngörüsüyle hareket etmekteydi. Kadın, erkekle mutlak eşitlik savaşına itilmeliydi: CEDAW.
CEDAW'ı (Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Yok Edilmesi Sözleşmesi-1979) 1985 yılında imzalayan Türkiye, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 22.11.2001'de yürürlüğe koyarak 17.02.1926 tarihli 743 sayılı önceki yasayı ilga etti. Böylece boşanan kişilere eski eşleri tarafından ödenecek nafaka da yeniden düzenlendi.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu madde 175 (Yoksulluk nafakası): “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.”
Madde metninde de görüleceği üzere 743 sayılı kanunun sınırlı süreli olarak belirlediği “yoksulluk nafakası”, 4721 sayılı kanunla “süresiz olarak” düzenlendi. Bu hüküm nedeniyle 15 gün evlilik hayatı yaşayıp boşanan kocalar, eski eşlerine “ölünceye kadar” nafaka ödeme yükümlüsü haline getirildiler. Nafakayı ödemeyen koca hakkında eski eşine İcra Ceza Mahkemesi'ne İcra İflas Kanunu'nda düzenlenen “Nafakayı Ödememe Suçu” kapsamında şikâyette bulunma hakkı tanındı.
Bu ceza “tazyik hapsi” olup nafaka ödemeyen eski eşin 3 aya kadar hapis cezasına çarptırılması şeklinde düzenlenmiştir. Nafaka ödememe nedeniyle hapis cezası almış kişi, hapis halindeyken ilamlı icradaki borcu ödediğinde, hapisten tahliye edilmekte ise de nafakanın “süresiz” olması nedeniyle ileride ödemeyeceği aylara ait nafakalar için yine hapis tehdidi altındadır.
Yoksulluk nafakası alacaklısı bu alacağını üç aylık şikâyet süresinde ilamlı icra yoluyla takibe koymazsa alacağı “birikmiş nafaka alacağı”na dönüşür. Bu durumda alacaklı kişi geçmişe yönelik on yıllık birikmiş alacaklarını icraya koyabilecektir.
Görüleceği üzere boşanan eş, eski eşinden kurtulamamakta, yeni bir yuva kuramamakta veya yeni kurduğu yuvanın rızkından bir payı eski eşine ayırmaya mecbur tutulmaktadır. Koca, eski eşinin “sosyal güvenlik kurumu”na dönüştürülmektedir.
TMK 175'in boşanmakla yoksulluğa düşecek tarafa diğer tarafça “yoksulluk nafakası” ödeme yükümlülüğü getirmesini adalet idesine aykırı görmekteyiz. Zira, boşanan kadının eski kocasıyla arasında hukukî-beşerî-aktî ilişki kalmamıştır. Nikâh, bir akit olduğuna göre hangi gerekçe bu aktin hukuki neticelerini ilelebet taraflardan birinin üstüne yıkabilmektedir. Boşanan kişiler yoksulluğa düşmüş ise, kendilerine bağlanacak Yoksulluk Nafakası soy bağıyla bağlı olduğu aile tarafından karşılanmalıdır. Ayrıca, boşanan kadının asgari ücretli bir işe girmesi dahi Yargıtay kararlarında onun “yoksulluktan kurtulmadığı” yolunda hükme bağlanmaktadır. Bu durumda asgari ücretle çalışan kesimlerin “yoksul” olduğu ve geçinebilmek için ek gelire ihtiyaç duydukları ikrarı yargı organlarınca ikrar edilmekte değil midir?
Bilindiği üzere, kadına boşanma davası derdest iken yasa gereği eşi tarafından ödenmesi gereken “tedbir nafakası” bağlanmaktadır. Bu husus, “aile birliği”nin kaçınılmaz neticesidir.
Türk aile teorisi, yukarıda da izah ettiğimiz gibi kadının nafakasını bağlı olduğu ailenin karşılamasını zarurî kılmaktadır. Bu durumda boşanan kadının nafakası konusunun da soy bağı ile bağlı olduğu aileye (babanın himayesine) avdeti zaruri olur.
Boşanma mağdurlarının taleplerini dile getiren STK'ların, “Yoksulluk nafakası süreli olmalıdır” şeklinde formüle ettiği ve 743 sayılı eski yasada yer alan düzenlemeye dönmek niyetiyle dile getirdiği talep de Türk aile töresi ile bağdaşmamaktadır.
Kanaatimizce boşanacak kocanın karısına karşı tek yükümlülüğü, boşanma kararı kesinleşinceye kadar “tedbir nafakası” olmalıdır.
Boşanma kararı kesinleştiğinde ise yoksulluğa düşecek kadına kendi babası, kardaşı, akrabası, hısımları, obası nafaka ödemekle yükümlü kılınmalıdır. Bu, bir Türk töresidir.
Diğer değişle boşanan kadına miras hakkı hangi soydan geliyorsa “yoksulluk nafakası” da o soyun yükümlülüğü sayılmalıdır. Bir kadın kocasından boşanmakla artık onun nafaka himayesinden tamamen çıkmalıdır.
4721 s. TMK'nun 364. maddesi “Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Bu hükme rağmen feministlerin baskısıyla Türkiye'de boşanan kocaya eski eşi için “yoksulluk nafakası” yüklenmektedir.
4721 s. TMK 364. maddesi hükmünde açıkça “yoksulluğa düşecek alt-soy/üst-soy” ifadesine yer verdiğine göre 4721 sayılı yasanın 175. maddesi aile kurumunu zedeleyecek, Türk töresini bozacak bir kurum olarak mevzuata girmiştir.
Boşanma mağdurlarının taleplerini dile getiren STK'lar, 4721 sayılı yasanın 364. maddesine vurgu yapmalı ve 175.maddenin tamamen iptali yönünde söylem üretmelidir. Bu konuda Ankara 5. Aile Mahkemesi'nin Anayasa Mahkemesi'ne bir başvurusu olmuş ancak yüksek mahkeme 17.06.2015 tarih ve E.2015/57, K. 2015/58 sayılı kararıyla şu hükme varmıştır:
“4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 175. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “süresiz olarak” ibaresinin daha önce yine aynı ibare hakkında yapılan itiraz başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesinin 17.5.2012 tarihli ve E.2011/136, K.2012/72 sayılı kararıyla esastan reddedilmesi ve bu kararın 26.6.2012 tarihli ve 28335 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması gerekçesiyle Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince esas incelemeye geçilmeksizin reddine karar verilmiştir.”
Belki de Anayasa Mahkemesi'ne 4721 s. TMK m. 175 hükmünün tamamen iptaliyle ilgili bir başvuru yapılmalıdır.
Boşanma mağdurlarının taleplerini dile getiren STK'ların “süreli nafaka” yönündeki talepleri boşanmış eşin yeni kuracağı ailenin huzur ve refahını korumamaktadır. Anayasa'nın 41. Maddesi “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar” hükmünü getirmektedir.
Boşanan kocanın eski karısına yoksulluk nafakası borcu-yükümlülüğünün gelenek/töre/diyanet açısından bulunmadığı söylenebilecektir.
Boşanan kadına asgari ücretli bir işte çalışıyor olsa dahi eski eşinden “yoksulluk nafakası” talep ettiğinde nafakası bağlanıyor (Örnek karar: Davacı Kadının Asgari Ücret Düzeyinde Gelire Sahip Olmasının Yoksulluk Nafakası Bağlanmasına Engel Teşkil Etmemesi- T.C. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E. 2004/10323 K. 2004/10219 T. 30.9.2004).
Bir kadının helali olmayan bir erkekten emek/iş/hizmet/istihdam ilişkisi bulunmadığı halde nafaka alması, geleneksel ahlâkî değerlerle çatışmalı görünmektedir. “İnsanın en değerli rızkının kendi elinin emeği olduğu” hususu Cuma vaazlarında da umuma beyan edilmektedir.
4721 s. TMK m. 175 hükmünün tamamen iptali gerekmektedir.
